Selon Alexandre Viala, “Une Constitution, rédigée par des hommes ayant toujours le désir de statuer sur le long terme, contient des termes suffisamment généraux, souples et imprécis pour accueillir les interprétations ultérieures qui seront à même de garantir l’adaptation du texte suprême au temps et à l’évolution de la société. L’indétermination du texte constitutionnel, secret de sa viabilité, ouvre toujours une brèche immense à son gardien : le pouvoir considérable d’interprétation” ^[1].

Si le pouvoir d’interprétation de la Constitution est traditionnellement associé au législateur et au Conseil Constitutionnel, la pratique a démontré que le juge administratif, lui aussi, est amené à disposer d’un tel pouvoir. 

Lorsque l’interprétation permet de dégager la norme à laquelle renvoie une disposition législative, on parle d’interprétation normative. Étudiant l’interprétation des normes constitutionnelles par les juridictions, Hans Kelsen distingue l’interprétation “scientifique” opérée par la doctrine,  de l’interprétation dite “authentique” qui relève des organes chargés de l’application du droit c’est à dire les juridictions et l’administration. Michel Troper remet en cause cette interprétation authentique vue par Kelsen et adopte une théorie réaliste de l’interprétation telle qu’appliquée à la structure juridique et à la hiérarchie des normes. Il souligne également le caractère collectif de l’interprétation qui ne se limiterait pas aux seules autorités juridictionnelles et incluerait l’administration elle-même : “ L’interprétation porte aussi sur le fait.  Elle a pour objet non une norme à appliquer, mais un texte.  Elle émane de tout organe d’application. Mais seule doit être considérée comme authentique l’interprétation d’une cour statuant en dernier ressort, parce qu’elle est créatrice d’une norme générale, qui est la signification du texte à appliquer. Cette norme générale est obligatoire pour les tribunaux inférieurs et pour les individus ou autorités soumis à la juridiction de cette cour”.^[1]

Le Conseil Constitutionnel, organe institué par la Ve République chargé de contrôler la conformité des lois et des Traités à la Constitution, peut émettre différentes interprétations : une interprétation neutralisante pour réduire la portée normative d’une loi, une interprétation constructive pour étendre cette portée normative, ou encore une interprétation directive en indiquant une ligne de conduite pour appliquer la loi. Enfin, selon la technique de l’interprétation conforme, lorsqu’un texte peut revêtir plusieurs sens, le juge choisit la signification qui permet d’assurer le respect des principes généraux du droit ^[2] ou de la  hiérarchie des normes ^[3]. Cela revient à affirmer qu’une disposition législative est conforme à la Constitution si elle est étendue et appliquée de la manière que le juge détermine. L’ interprétation conforme à la Constitution  n’est pas propre au Conseil constitutionnel, puisqu’elle est récurrente dans le cadre du contrôle de légalité et de conventionnalité opéré par le  juge administratif. 

            Né d’une méfiance historique à l’égard du juge judiciaire, le juge administratif n’est plus réduit au contrôle de légalité des actes administratifs, et est amené, par la force des choses, à interpréter la Constitution. Si la théorie de la loi écran^[4] semble écarter le juge administratif du contrôle de constitutionnalité des lois, et donc de toute interprétation de la Constitution, celle-ci est de moins en moins vraie aujourd’hui et peut être détournée  par de nombreux procédés tels que le contrôle de conventionnalité. L’interprétation par le juge administratif des normes constitutionnelles a pris une  nouvelle ampleur  depuis l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité en 2008 et sa mise en œuvre le 1er mars 2010, dont la procédure confie un rôle non négligeable aux juridictions administratives et judiciaires.

Pour comprendre la portée de ce pouvoir, il convient de revenir sur la notion de Constitution. La Constitution est l’acte juridique suprême de l’Etat consignant les normes constitutionnelles au sens matériel, lesquelles sont un ensemble de normes écrites ou coutumières qui déterminent la forme de l’Etat, l’organisation de ses institutions, la dévolution et les conditions d’exercice du pouvoir ainsi que le respect des droits fondamentaux. Nous retiendrons ici une définition de la Constitution et donc des normes constitutionnelles entendues au sens large, c’est-à-dire au bloc de constitutionnalité.  Le Bloc de Constitutionnalité étant l’ensemble des dispositions auxquelles le Conseil Constitutionnel estime le Parlement lié dans l’exercice du pouvoir législatif, à savoir les articles de la Constitution de 1958, son préambule, les principes issus de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le Préambule de la Constitution de 1946, les principes fondamentaux  reconnus par les Lois de la république, et depuis récemment, la Charte de l’environnement de 2004. Le Conseil d’Etat est d’ailleurs le premier à avoir reconnu la valeur constitutionnelle du préambule de la Constitution.

Puisque “seule doit être considérée comme authentique l’interprétation d’une cour statuant en dernier ressort” (Troper), on peut s’interroger sur la valeur de l’interprétation des normes constitutionnelles faite par le juge administratif compte tenu du dernier mot du Conseil Constitutionnel non seulement dans l’examen de recevabilité des questions prioritaires de  constitutionnalité (QPC), dans lequel le juge administratif joue un rôle important, mais plus largement dans l’interprétation de la Constitution ^[5].

Ce sujet soulève plusieurs enjeux. Tout d’abord, il invite à s’interroger la place que peut occuper le juge administratif dans l’interprétation des normes constitutionnelles compte tenu de  la compétence constitutionnellement garantie du Conseil Constitutionnel et du législateur. Dès lors, il conviendra d’étudier les liens entre ces 3 organes, et notamment si l’un a autorité sur les autres, si ces relations sont conflictuelles ou au contraire si leurs différentes interprétations se rejoignent, si le juge administratif se fonde sur les décisions du Conseil Constitutionnel et l’intention du législateur pour émettre son interprétation de la Constitution ou si au contraire il s’érige en concurrent. Il s’agira aussi de se demander par quels moyens le juge administratif  est amené à donner son interprétation de la Constitution (contrôle de conventionnalité, examen des QPC..).  Enfin, admettre que le juge administratif a le pouvoir d’interpréter la Constitution, c’est lui donner un pouvoir considérable, il conviendra donc d’expliquer si cette affirmation progressive du juge administratif ne remet-elle pas en cause l’autorité du Conseil Constitutionnel et du législateur.

Quelle valeur accorder à l’interprétation des normes constitutionnelles du juge administratif face à la mainmise  du Conseil Constitutionnel et du législateur ? En quoi la pratique de la QPC a-t-elle fait du juge administratif un juge de  “droit commun” dans l’interprétation des normes constitutionnelles  ?

Si le juge administratif s’est progressivement doté d’un pouvoir d’interprétation de plus en plus approfondi des normes constitutionnelles (I), il s’avère que cette interprétation est tout à fait secondaire car limitée par la compétence du Conseil Constitutionnel et celle du législateur (II).

I. La consécration du pouvoir confié au juge administratif dans l’interprétation des normes constitutionnelles

Le juge administratif, et en particulier le Conseil d’Etat, s’est progressivement affirmé par l’interprétation des normes constitutionnelles au point d’être qualifié par certains  de  “juge constitutionnel de droit commun”  Le Conseil d’Etat s’est d’ailleurs lui même affirmé comme étant le garant de la suprématie de la Constitution ^[6].(A). Ce constat a gagné en ampleur depuis l’instauration des QPC le 1er mars 2010 dont la procédure accorde au juge administratif un rôle crucial (B).

1. Le renforcement progressif de l’office des juridictions administratives par leur interprétation des normes constitutionnelles

 “Les normes ne sont pas telles qu’elles apparaissent fixées dans l’abstrait, mais telles qu’elles sont appliquées” ^[7]. Dès lors, l’interprétation des normes, en particulier celle des normes suprêmes de notre système juridique, est un pouvoir considérable.

S’il ne contrôle ni la constitutionnalité des traités, ni celle des lois, le juge administratif est chargé de contrôler la constitutionnalité des actes administratifs, et c’est dans ce cadre qu’il est amené à fournir son interprétation conforme de la Constitution. Ce contrôle de constitutionnalité  par voie d’action permet au juge administratif de créer des sources d’interprétation de la Constitution. Il est une des raisons pour lesquelles une partie de la doctrine reconnaît le juge administratif comme étant un juge constitutionnel.

 De plus, l’incompétence du juge administratif dans le contrôle de constitutionnalité des lois (théorie de la loi écran^[8]) connaît trois exceptions qui permettent au juge administratif d’interpréter, par la même occasion, la Constitution. La première concerne les lois de pure forme :  le juge administratif peut contrôler la constitutionnalité d’un acte administratif s’il a été pris en application d’une loi transparente qui n’est qu’une loi d’habilitation du pouvoir réglementaire, une loi de pure forme (théorie de l’écran transparent)^[9]. La seconde exception est l’abrogation implicite : le juge administratif peut constater qu’une loi a été implicitement abrogée du fait d’un changement de Constitution^[10]. Enfin, le juge administratif peut détourner la théorie de la loi écran par un contrôle de conventionnalité des actes administratifs pris sur le fondement d’une loi. ^[11]

L’interprétation des normes constitutionnelles est un moyen détourné du juge administratif pour compléter l’œuvre du Constituant et du législateur. Amené à proposer sa propre lecture des principes énoncés par la Constitution, le juge administratif joue un rôle significatif dans la détermination des normes constitutionnelles, règles de droit placées au sommet de la pyramide normative. Par exemple, dans un arrêt du 2 novembre 1992, ^[12]le Conseil d’Etat a pu interpréter le principe de laïcité énoncé à l’article 2 de la Constitution en le conciliant avec la protection de la liberté d’expression posée à l’article 10 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Il a ainsi conclu que le principe de laïcité de l’enseignement public impose que l’enseignement soit dispensé dans le respect de la liberté de conscience des élèves et interdit toute discrimination fondée sur les croyances religieuses des élèves. De même, le Conseil d’Etat s’est permis de s’inspirer d’une décision du Conseil Constitutionnel pour interpréter un article relatif au statut de la fonction publique d’Etat conformément au principe constitutionnel d’égal accès aux emplois publics ^[13].

De plus, le juge administratif a le pouvoir de concilier son interprétation des normes constitutionnelles avec d’autres normes pour résoudre certains litiges impliquant l’administration. A titre d’illustration, dans un arrêt du 8 février 2007,^[14] le Conseil d’Etat a dû concilier son interprétation de principes constitutionnels avec le droit de l’Union Européenne pour contrôler la constitutionnalité de décrets de transposition du droit de l’UE. Le juge administratif peut aussi étendre la portée d’une décision du Conseil Constitutionnel qui jugeait une disposition législative conforme à la Constitution à des dispositions législatives similaires. C’est ce qu’a fait le Conseil d’Etat dans un arrêt du 28 décembre 2017 ^[15].

Aussi, plusieurs arrêts du Conseil d’Etat reprennent les décisions du Conseil Constitutionnel sans jamais viser celles-ci ni même l’article 62 de la Constitution. D’après Bruno Genevois, c’est donc que le juge administratif estime retenir une telle solution de son propre fait. Cela souligne, d’après lui , la volonté du Conseil d’Etat de “reprendre à son compte” la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Par exemple, dans un arrêt du 30 octobre 2009, le Conseil d’Etat a admis que « la transposition en droit interne des directives communautaires, qui est une obligation résultant du Traité instituant la Communauté européenne, revêt, en outre, en vertu de l’article 88-1 de la Constitution, le caractère d’une obligation constitutionnelle » Si, cette solution se calque sur deux  décisions rendues par le Conseil Constitutionnel sur le fondement de l’article 88-1 de la Constitution en 2004 ^[16]et 2006 ^[17], elle ne vise pourtant ni l’une de ces deux décisions, ni l’article 62 de la Constitution.

De plus, le Conseil constitutionnel admet que la jurisprudence administrative puisse pallier les imprécisions du législateur. En effet, il s’est, à plusieurs reprises, référé à des jurisprudences du Conseil d’Etat pour justifier de la constitutionnalité d’une loi. Par exemple, dans une décision QPC 2011-210, le Conseil constitutionnel s’est rattaché à une jurisprudence constante du Conseil d’Etat qui répond au silence de la loi sur les motifs pour lesquels un maire peut faire l’objet d’une suspension.

Si l’office du juge administratif s’est renouvelée par son interprétation des normes constitutionnelles au point d’être qualifié de  “juge constitutionnel de droit commun” (A), c’est non sans l’aide considérable de l’instauration de la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et  le rôle que jouent les juridictions administratives dans leur examen de recevabilité (B).

B) Une large contribution du Conseil d’Etat dans l’élaboration de la jurisprudence constitutionnelle lors de l’examen de recevabilité des QPC

Il existe un double filtrage des QPC par les juridictions administratives et judiciaires avant leur renvoi devant le Conseil constitutionnel, et c’est essentiellement grâce à cet examen de recevabilité que le juge administratif a pu se placer en “juge constitutionnel de droit commun”. La part des QPC transmises par le Conseil d’Etat au Conseil Constitutionnel a progressivement augmenté jusqu’à représenter aujourd’hui la moitié des questions examinées par le Conseil constitutionnel. Le Professeur Pierre Bon, à propos du pouvoir donné aux juridictions chargées du filtrage de la QPC souligne le risque que “ le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, lorsqu’ils statuent sur le point de savoir de transmettre ou non au Conseil Constitutionnel une question de constitutionnalité, développent parfois une interprétation autonome des droits et libertés constitutionnellement garantis et s’érigent, de ce fait, en juges constitutionnels, concurrençant en quelque sorte le Conseil Constitutionnel”. D’autant que le Conseil constitutionnel ne peut remettre en cause une décision de rejet de QPC par les juridictions suprêmes^[18], devenant  selon certains une simple juridiction suprême de l’ordre constitutionnel après des juges constitutionnels de droit commun tels que le Conseil d’Etat.

D’après les dispositions de la loi organique du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1C, la juridiction devant laquelle la question prioritaire de constitutionnalité est soulevée examine une première fois sa recevabilité. Le juge décidera alors de renvoyer ou non la question si les conditions posées par la loi organique sont satisfaites,  à la juridiction suprême de l’ordre juridictionnel auquel elle appartient, à savoir le Conseil d’Etat lorsqu’il s’agit d’un acte administratif. Ensuite, le Conseil d’Etat examinera une seconde fois la recevabilité de la question et décidera de la renvoyer ou non devant le Conseil constitutionnel. D’après l’art 23-2, la disposition de la loi contestée dans la QPC doit d’une part, être applicable au litige, à la procédure, ou constituer le fondement des poursuites (1°). Ensuite, elle ne doit pas avoir été déjà déclarée comme conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil Constitutionnel (2°). Enfin, la question ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux (3°). S’agissant du Conseil d’Etat, l’article 23-4 de cette loi organique dispose que celui-ci « se prononce sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel (…) dès lors que les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article 23-2 sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux”.

Si elle n’a pas autorité relative de la chose jugée^[19], l’interprétation de la loi retenue par le Conseil d’Etat pour rejeter une QPC sera tout de même prise en compte par les juges du fonds pour résoudre non seulement le litige pour lequel la question a été soulevée,  mais aussi pour les autres litiges pour lesquels cette nouvelle interprétation de la loi s’imposera aux juges du fonds. Les jugements de première instance et d’appel qui s’éloignent de cette interprétation pourront , en effet, être cassés par le Conseil d’Etat.  Lors de l’examen des critères cités plus hauts,  le Conseil d’Etat, juge du second examen de recevabilité, contribue grandement à l’élaboration de la jurisprudence constitutionnelle. En effet, s’agissant de l’examen de l’invocabilité de la norme invoquée par les justiciables et du caractère nouveau de la QPC, le juge sera amené à statuer sur l’absence, l’existence ou l’évolution d’une interprétation constitutionnelle et à interpréter des dispositions de la Constitution, en particulier celles énonçant des droits et libertés. 

Concernant  l’applicabilité au litige, le Conseil d’Etat propose une conception large et libérale de ce critère, et a déjà accepté de renvoyer une question lorsque la disposition législative n’était “pas dénuée de rapport avec les termes du litige”, s’accordant ainsi une plus grande marge de manoeuvre pour interpréter les normes constitutionnelles. Il retient davantage  l’applicabilité au litige que la notion “qui commande le litige”. Il est même arrivé que les renvois du Conseil d’Etat couvrent une disposition législative inapplicable au litige au sens strictmais qui était liée à la disposition applicable renvoyée devant le Conseil Constitutionnel ^[20]. Cette position du Conseil d’Etat s’oppose à  celle de la Cour de Cassation qui, au début de la mise en œuvre de la QPC, retenait plus strictement, et notamment en matière pénale, les seules dispositions qui constituaient le “fondement des poursuites”.

            Le second critère est l’absence de déclaration de conformité à la Constitution par le Conseil Constitutionnel sauf changement de circonstances. Le Conseil Constitutionnel avait déjà recours à cette exception avant l’institution de la QPC lors du contrôle de constitutionnalité a priori, mais l’institution du contrôle de constitutionnalité à posteriori a renforcé le rôle du Conseil d’Etat comme gardien d’une interprétation de la loi conforme à la Constitution. S’agissant de ce critère, le juge administratif s’est déjà appuyé sur des changements de circonstances de pur fait pour transmettre une deuxième fois une disposition législative devant le Conseil Constitutionnel ^[21], même s’il s’agit le plus souvent d’une évolution des circonstances de droit, tels qu’une modification des normes qui régissent le litige, ou même un changement du cadre législatif applicable^[22]. Une évolution de la jurisprudence du  Conseil constitutionnel peut aussi être considérée comme un changement de circonstances ^[23]. De même, une évolution de la propre jurisprudence du Conseil d’Etat pourrait être considérée comme tel, c’est d’ailleurs ce qu’a fait la Cour de Cassation ^[24].  Cela  souligne une nouvelle fois la grande marge de manœuvre dont dispose le juge administratif dans ce filtrage pour interpréter les normes constitutionnelles.

Le cœur de l’office du juge administratif en matière d’examen de recevabilité de la QPC  est l’appréciation du caractère sérieux et du caractère nouveau de la question. S’agissant du premier, celui-ci a été de plus en plus approfondi par le juge administratif, au point qu’il soit comparé par certains au contrôle de constitutionnalité fait par le Conseil Constitutionnel lui-même. Le Conseil d’Etat a en effet, recours dans cet examen du caractère sérieux aux techniques juridictionnelles utilisées par le Conseil Constitutionnel telles que l’examen du contexte législatif de la disposition soulevée ^[25], la recherche de l’intention du législateur ^[26], ou encore la conciliation d’exigences constitutionnelles.  Si le juge du premier examen de recevabilité de la QPC se borne à écarter les questions manifestement infondées, le juge du second filtre exerce un examen plus approfondi de la question, laquelle ne doit pas seulement être dépourvue de caractère sérieux mais véritablement présenter un caractère sérieux. Cette affirmation positive approfondit l’office du juge dans l’interprétation des normes constitutionnelles. C’est d’ailleurs essentiellement par cet examen du caractère sérieux que le juge administratif interprète les normes constitutionnelles, poussant A Viala à décrire le filtrage de la QPC comme étant une “réserve d’interprétation à usage inversé” ^[27] : le Conseil d’Etat peut interpréter la disposition législative contestée dans un sens qu’il considère conforme à la Constitution afin de juger que la QPC n’est pas sérieuse. Il peut, pour cela, s’inspirer d’une jurisprudence du Conseil Constitutionnel ^[28]ou même de la Cour européenne des droits de l’homme ^[29]et proposer des interprétations qui neutralisent, construisent ou corrigent la loi à l’image de ce que peut faire le Conseil Constitutionnel. L’appréciation du caractère sérieux de la question prend aussi en compte des considérations de politique jurisprudentielle. En effet, le Conseil d’Etat a pu considérer que devaient être examinées par le Conseil Constitutionnel des questions portant sur des sujet politiquement sensibles tels que l’indépendance du parquet ^[30]. De même, on peut souligner l’utilisation opportuniste du caractère sérieux par le Conseil d’Etat dans le filtre des QPC lors de l’État d’urgence sanitaire, où le juge administratif rejetait la plupart des QPC liées à cet État d’urgence sanitaire aux motifs qu’elles ne présentaient pas de caractère sérieux.

Le critère “nouveau” de la question a également été instrumentalisé par les juges du filtre pour interpréter des normes constitutionnelles. C’est le cas du Conseil d’Etat, mais en particulier de la Cour de Cassation qui opte pour une conception très restrictive de ce critère afin de rejeter davantage de QPC et interpréter par la même occasion des dispositions constitutionnelles faisant l’objet de la question. Si Rares sont les QPC visant une disposition constitutionnelle n’ayant jamais été examinée par le Conseil Constitutionnel, l’invocation de plusieurs dispositions constitutionnelles combinées pour la première fois entre elles peut  faire l’objet d’un renvoi ^[31]. En fait, ce critère impose que le Conseil constitutionnel “soit saisi de l’interprétation de toute disposition constitutionnelle dont il n’a pas encore eu l’occasion de faire application et qu”il permettait dans les autres cas au Conseil d’Etat (…) d’apprécier l’intérêt de le saisir en fonction de ce critère alternatif”.^[32]  Cette grande marge d’appréciation est favorable à l’interprétation de la Constitution par le juge administratif. Il paraît donc clair, comme l’a affirmé le Professeur Guillaume Drago, que “ le pouvoir d’orienter la question vers le Conseil Constitutionnel est considérable”.

Si le pouvoir d’interprétation de la Constitution du juge administratif est indéniable, dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité des actes administratifs et par son appréciation des critères de recevabilité de la QPC, (I), il convient de souligner qu’il  reste un pouvoir tout à fait secondaire face à celui confié au Conseil constitutionnel, et compte tenu de la fidélité du juge administratif à l’intention du législateur dans son interprétation de la Constitution (II).

II. Un pouvoir d’interprétation limité

Comme le souligne l’article 62 du texte suprême, le pouvoir d’interprétation des normes constitutionnelles appartient avant tout au Conseil Constitutionnel qui peut contrôler l’interprétation émise par le Conseil d’Etat (A). D’autant que l’interprétation du juge administratif doit être conforme  à l’intention du législateur  et se fonde sur celle-ci (B).

1. Une interprétation secondaire dans l’ombre du Conseil Constitutionnel

Si l’interprétation des normes constitutionnelles par le juge administratif lui permet de compléter celle du Constituant et du Conseil Constitutionnel, il convient de souligner que celle-ci demeure une source tout à fait secondaire. 

Guy Carcassonne, dans son commentaire de l’article 62 de la Constitution souligne le rôle secondaire des juridictions de droit commun, et notamment celle du juge administratif dans l’interprétation de la Constitution du fait de leur place inférieure dans la hiérarchie des normes : “Le spécialiste peut, à l’occasion, estimer telle ou telle décision contestable, voire telle ou telle argumentation infondée(…) Mais c’est parfaitement inopérant dans le droit réel sur lequel le Conseil a un monopole absolu. Pour reprendre la terminologie de Hans Kelsen, on peut avancer toute interprétation scientifique, mais seules les décisions du Conseil donnent l’interprétation authentique.”

Le juge administratif ne bénéficie pas des attributions du Conseil constitutionnel, dont les prérogatives sont puissantes et lui permettent de modifier l’ordonnancement juridique à son niveau le plus haut dans la hiérarchie des normes. En effet, d’après l’article 62 de la Constitution : “Les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours, elles s’imposent au pouvoir public et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles”. Les dispositions de l’article 62 de la Constitution affirment clairement la compétence première du Conseil Constitutionnel dans l’interprétation de la Constitution, et sa supériorité face aux juridictions de droit commun incluant le juge administratif. Il est donc clair que le Conseil Constitutionnel se place comme le premier interprète de la Constitution. Guy Carcassonne, dans son analyse de l’article 62 de la Constitution, a souligné que : “Le Conseil constitutionnel a conquis suffisamment d’autorité pour être considéré comme l’interprète incontestable de la Constitution. Il dit le droit constitutionnel, le droit constitutionnel réel, sur les sujets dont il est saisi”.  La procédure d’examen de la QPC le suggère. En effet, Le juge administratif ne peut transmettre  une QPC lorsque la disposition de la loi soulevée a déjà été déclarée conforme à la Constitution “dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil Constitutionnel, sauf changement de circonstances”. Il ne sera donc pas en mesure d’interpréter des normes déjà interprétées par le Conseil Constitutionnel.

            De plus, il convient de souligner que seul le Conseil Constitutionnel est compétent pour déclarer une disposition législative comme contraire à la Constitution. Le Conseil d’Etat, comme la Cour de Cassation ne peuvent que renvoyer les questions pour lesquelles ils considèrent douteuses la constitutionnalité des dispositions soulevées.  Puisqu’à l’occasion d’une QPC, tout justiciable a le droit de contester “la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative” ^[33], le Conseil Constitutionnel peut être amené à apprécier la jurisprudence des cours suprêmes, dont le Conseil d’Etat, au sujet d’une norme constitutionnelle. Par exemple, dans une décision QPC du 14 octobre 2010 “Compagnie Agricole de la Crau, le Conseil Constitutionnel a dû apprécier la conformité à la Constitution d’une loi de 1941 que le Conseil d’Etat avait interprété comme mettant à la charge de la compagnie agricole un prélèvement fiscal supplémentaire de 25%  par rapports aux autres sociétés agricoles^[34]. Le Conseil constitutionnel a alors censuré l’article 1er de cette loi au motif qu’il constituait une “rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques”.

De plus, le Conseil constitutionnel peut émettre des réserves d’interprétation pour suggérer au juge administratif d’interpréter la loi de la manière qu’il indique afin qu’elle soit conforme à la Constitution. Les réserves d’interprétation du Conseil Constitutionnel sont ainsi définies par le Professeur Thierry Di Manno : “Par cette technique non prévue par les textes et purement prétorienne, le Conseil Constitutionnel s’affranchit du carcan du schéma décisionnel binaire, pour agir directement sur la substance normative de la loi afin de la mettre en harmonie avec les exigences constitutionnelles ». Ces réserves d’interprétation sont revêtues de l’autorité absolue de la chose jugée et lient le juge administratif tant pour l’interprétation de ces dispositions que pour leur application^[35]. Par exemple, dans une décision relative à la loi de financement de la sécurité sociale pour l’année 2003, le Conseil Constitutionnel a admis, sous deux réserves, la constitutionnalité de l’article 42 qui permet de prendre un arrêté fixant un “tarif de responsabilité forfaitaire” pour les médicaments d’un même groupe générique ^[36]. La 1ère réserve est que soient prises des mesures d’information auprès de médecins, et de sensibilisation auprès des patients afin de promouvoir l’utilisation de produits génériques dans les cas où un tarif de responsabilité serait mis en place. La seconde réserve est que le tarif instauré par l’arrêté soit conforme au principe d’accès au soin qui siège à l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946. La proportion des réserves d’interprétation tend à s’accroître avec le temps. Par exemple, une décision du 9 novembre 1999 sur le pacte civil de solidarité comportait un nombre si élevé de réserves d’interprétation que la doctrine  la qualifiait  de “réécriture de la loi” ^[37].

De plus, dans la procédure de la QPC, le Conseil d’Etat a renvoyé à plusieurs reprises des questions sur des principes qu’il avait lui même consacrés comme étant de valeur constitutionnelle dans le cadre de ses fonctions de consultation ^[38],  ce qui démontre la considération dont fait preuve le juge administratif à l’égard du pouvoir d’interprétation du Conseil Constitutionnel. Aussi, le juge administratif a déjà qualifié de “nouvelles” des QPC relatives à la portée d’une norme constitutionnelle afin d’inviter le Conseil Constitutionnel à développer sa jurisprudence. C’est notamment le cas des QPC ayant permis au Conseil Constitutionnel de préciser une mise en conformité avec le droit de l’Union Européenne^[39], ou encore de répondre à  la question de savoir si la liberté syndicale et de participation des travailleurs à la détermination collective s’applique aux employeurs ^[40]. Enfin, le renvoi presque systématique des QPC concernant directement la nature de la compétence du Conseil Constitutionnel témoigne de cette prise en considération du juge administratif à l’égard du Conseil.

Si l’interprétation des normes constitutionnelles par le juge administratif paraît dérisoire comparé à celle du Conseil Constitutionnel (A), la valeur de cette interprétation est d’autant plus discutable que le juge administratif recherche communément l’intention du législateur avant d’ interpréter la Constitution (B).

• La recherche par le juge administratif de l’intention du législateur pour orienter son  interprétation de la Constitution

Le juge administratif, comme le Conseil Constitutionnel sont tenus de rechercher l’intention du législateur pour interpréter les normes constitutionnelles. En témoignent les nombreuses références aux travaux parlementaires dans les décisions du Conseil Constitutionnel comme du Conseil d’Etat.

La loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ^[41]. Le législateur, puisque représentant de la volonté générale et de la souveraineté populaire, dispose d’une légitimité suffisante pour  modifier et interpréter cette Constitution. Ainsi, nombreuses sont les décisions du juge administratif qui interprètent des dispositions de la Constitution en étudiant sérieusement l’intention du législateur.  Par exemple, le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 19 juillet 2016 ^[42], a recherché  l’intention du législateur pour interpréter le principe de liberté d’entreprendre qui a valeur constitutionnelle^[43] et a ainsi déduit que l’acte administratif contesté ne n’y portait pas d’atteinte disproportionnée. Dans cet arrêt, le juge administratif a recherché la finalité que le législateur avait assigné à la disposition législative pour statuer.  De même, le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 13 avril 2017 ^[44], a étudié avec minutie l’intention du législateur et affirmé qu’ “il résulte, en outre, des travaux préparatoires, que le législateur n’a assorti d’aucune sanction l’éventuelle méconnaissance par un maître d’ouvrage des mesures de compensation prescrites à ce titre (..) Eu égard aux objectifs qu’il s’est assignés, le législateur a ainsi adopté des mesures propres à assurer une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée entre le principe de liberté d’entreprendre et l’intérêt général.“ Le juge administratif a ainsi déduit de cette intention que les dispositions contestées ne portaient pas atteinte au principe de la liberté d’entreprendre.On peut citer bien d’autres arrêts qui reprennent cette technique d’interprétation dans des domaines différents, tels que l’arrêt du 29 mars 2017 du Conseil d’Etat ^[45]à propos de l’égalité devant les charges publiques, selon lequel ’”il ressort des dispositions contestées, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 28 décembre 2011 de finances rectificative (..) que le législateur a entendu soumettre les grandes entreprises à une contribution supplémentaire, compte tenu de leurs capacités contributives plus fortes”.  On peut enfin citer l’arrêt du 21 juillet 2017 ^[46] dans lequel le juge interprète l’intention du législateur et ce qu’il a entendu par le principe d’égalité devant la loi.

La recherche de l’intention du législateur permet au juge administratif de justifier l’atteinte portée par l’administration aux droits et aux libertés, pour des motifs d’intérêt général et dans des mesures proportionnées à l ‘objectif poursuivi.  Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 29 octobre 2012 ^[47], a ainsi affirmé que “le législateur a entendu permettre aux fédérations délégataires d’abaisser (..) la limite mise à la rémunération des agents sportifs afin de préserver les intérêts des sportifs (..), ce faisant, le législateur a adopté, dans l’intérêt général, une mesure qui ne porte pas d’atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle, à la liberté d’entreprendre, ni en tout état de cause, à la liberté du commerce et de l’industrie”. Le Conseil d’Etat a réitéré ce procédé dans un arrêt du 21 septembre 2012, Commune de Vitry-Sur-Seine. Ces exemples démontrent à quel point l’interprétation de la Constitution par le législateur surpasse celle du juge administratif qui ne fait que se calquer sur celle-ci.

 Le juge administratif ne fait que préciser le sens des mots, il dévoile l’esprit de la norme voulu par les Constituants, il cherche leur intention.  C’est le cas, comme nous venons de le démontrer, en France, mais également dans d’autres systèmes juridiques. Prenons la Belgique à titre d’exemple. Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 15 mars 1974 ^[48], a dû statuer sur la légalité d’un arrêté du 10 décembre 1963 portant sur l’organisation des différents régimes d’allocation chômage. Pour ce faire, la cour suprême a dû rechercher le sens de l’article 6 de la Constitution Belge qui dispose que “les Belges sont égaux devant la loi”, et s’est interrogé sur la nature d’égalité que recherchaient les rédacteurs de la Constitution. Le juge a alors déduit de cette disposition que  « le principe d’égalité des sexes se trouve dans le champ d’application de l’article 6 de la Constitution”.

 Enfin, le juge administratif ne peut se substituer à l’interprétation du législateur qui peut souverainement voter une loi pour faire tomber en désuétude son interprétation. C’est ce qu’a fait le législateur avec de nombreuses jurisprudences de la Cour de Cassation.

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^[1] Cahier du conseil Constitutionnel, n°6 – Janvier 1999

^[2] Hans Kelsen, “La théorie de l’interprétation et la structure de l’ordre juridique”, Revue internationale de philosophie, n°138, 1981, p 524

^[3] Conseil d’Etat, Assemblée, 17 février 1950, Ministre de l’agriculture contre Dame Lamotte

^[4] Conseil d’Etat, Assemblée, 3 juillet 1996

^[5] CE, Arrighi, 6 novembre 1936

^[6] Constitution, article 62 : “les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles”. 

^[7] Conseil d’Etat, Assemblée, 30 octobre 1998, “M Sarran et Levacher”

^[8] Gustavo Zagrebelsky, AIJC n° 2, 1986

^[9] Conseil d’Etat, 6 novembre 1936,  Arrighi

^[10] Conseil d’Etat, 17 mai 1991, req. n° 100436, “Quintin”.

^[11] Conseil d’Etat,Ass, 16 décembre 2005, n°259584, “Syndicat National des Huissiers de Justice”

^[12] Conseil d’Etat, 5 janvier 2005, n°257341, “Delprez et Baillard”

^[13] Conseil d’Etat, 2 novembre 1992,130394,“Kherouaa”

^[14] Conseil d’Etat, 22 juin 2007, “Lesourd”

^[15] Conseil d’Etat, 8 février 2007, “Arcelor”

^[16] Conseil d’Etat, 2e et 7e chambres réunies, 28 décembre 2017, n°415038

^[17] Conseil Constitutionnel, déc n°2004- 496, 10 juin 2004

^[18] Conseil Constitutionnel, déc n°2006-540, 27 juillet 2006.

^[19] Conseil Constitutionnel, décision n°2010-1 QPC, 28 mai 2012

^[20] Conseil d’Etat, 21 mars 2011, Syndicat des fonctionnaires du Sénat, n° 345216.

^[21] Conseil d’Etat, 18 mai 2010, Commune de Dunkerque

^[22] Conseil d’Etat, 20 avril 2011, Département de la Seine-Saint-Denis et Département de l’Hérault, n°346204, ou encore CE, 2 février 2012, n°355137

^[23] Conseil d’Etat, 17 mai 2017, La quadrature du net, n°405792

^[24] Cour de Cassation, civ 1ère, 1er mars 2017, n°16-40.278

^[25] Cour de Cassation, chambre sociale, 12 mars 2014, n°13-23.174.

^[26] Conseil d’Etat, 18 mai 2016, Société Direct Energie ou encore CE 12 juillet 2017, Conseil National des Administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires

^[27] ex : Conseil d’Etat, 13 avril 2017,Union Nationale des industries de carrière et matériaux de construction : “il résulte en outre, des travaux préparatoires, que le législateur .. “

^[28] « De la puissance à l’acte : la QPC et les nouveaux horizons de l’interprétation conforme », A. Viala, RDP, 2011

^[29] Conseil d’Etat, 18 juin 2010, Société Canal Plus, n°338344 

^[30] Conseil d’Etat, 16 avril 2010 Association Alcaly, n°320667 et  Conseil d’Etat, 16 juillet 2010, SCI La Saulaie, n°334665

^[31] Conseil d’Etat, 27 septembre 2017, Union syndicale des magistrats,n°410403

^[32] Conseil d’Etat, 8 avril 2011, Association pour le droit à l’initiative économique : sont conciliés les principe de liberté d’entreprendre (art 4 DDHC), le droit d’obtenir un emploi (alinéa 5 du principe de 1946) et l’article 5 de la DDHC

^[33] Conseil Constitutionnel, DC 3 décembre 2009, n°2009-595

^[34] Conseil Constitutionnel, déc n°2010-39, QPC du 6 octobre 2010, Mmes Isabelle D et Isabelle B et déc n° 2010-52, QPC du 14 octobre 2010, Compagnie Agricole de la Crau

^[35] Conseil d’Etat, 3e et 8e sous -sections réunies, 27 juillet 2009, Compagnie Agricole de la Crau

^[36] Conseil d’Etat, 3e et 8e sous-sections réunies, 23 mars 2012

^[37] Conseil Constitutionnel, DC n° 2002-463, 12 décembre 2002

^[38] Expression de Nicolas Molfessis

^[39] Conseil d’Etat, 21 septembre 2011 sur le PFRLR relatif à la prescription de l’action publique en matière disciplinaire

^[40] Conseil d’Etat, 17 décembre 2010, “Le Normand de Bretteville”

^[41] Conseil d’Etat, 2 novembre 2015, “Mouvement des entreprises de France et autres”

^[42] Conseil Constitutionnel, DC n°85-197 du 23 août 1985

^[43] Conseil d’Etat, 19 juillet 2016, n°398725, Société nationale d’exploitation industrielle  des tabacs et allumettes

^[44] Conseil Constitutionnel, DC du 16 janvier 1982

^[45]  Conseil d’Etat, 13 avril 2017 n°404818, Union nationale des industries de carrières et matériaux de construction,

^[46] Conseil d’Etat, 29 mars 2017, n°402162, Société IKB Deutsche Industriebank

^[47] Conseil d’Etat, 21 juillet 2017, n°408509, Conseil supérieur de l’ordre des géomètres-experts

^[48] Conseil d’Etat, 29 octobre 2012, n°361327, Union des Agents Sportifs de Football ou encore CE, 21 septembre 2012, Commune de Vitry-Sur-Seine

^[49] C.E.b., 15 mars 1974, Masip, n^o 16.303